İşyerlerinde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde, işyerinin bir bölümünde veya eklentilerinde asıl işverenden başka işverenlerde(alt) işçi çalıştırabilmektedir.

İş Kanunun 2. maddesinin 6. fıkrasına göre “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerine aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur”

İş Kanununun 2. maddesinin 6. fıkrası uyarınca asıl işveren alt işveren ilişkisinin ortaya çıkabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Bunlardan ilki, işyerinde işçi çalıştıran bir asıl işverenin olmasıdır. Daha açık bir İfade ile asıl işverenin o işyerinde işçi çalıştırarak işveren sıfatını koruması, işin bütününün yapılmasını başka bir işverene devretmemiş bulunması gerekir. Bir diğer koşul ise alt işveren tarafından yerine getirilen işin asıl işverene ait işyerinde yapılmasıdır. Yine asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için “Bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde” alt işveren tarafından iş alınması gerekmektedir. Bir diğer koşul ise alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması gerekmektedir. Her şeyden önce belirtelim ki, yardımcı işlerde alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için her hangi bir sınırlama söz konusu değildir. Alt işveren ilişkisinin doğabilmesinin son koşulu, alt işverenin bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde çalıştırmasıdır.

Uygulamada alt işverenlik konusunda gerek işçi örgütleri gerekse işverenler tarafından şikayetler bulunmaktadır. Bu şikayetler esas itibari ile sözleşmelerin muvazaalı olarak yapılması nedeni ile ortaya çıkmaktadır.

Söz konusu şikayet ve sorunların çözümü amacı ile bir takım düzenlemelerin yapıldığı 27.09.2008 tarihli ve 27010 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Alt İşverenlik Yönetmeliği” yayımlandığı tarihte yürürlüğe girmiştir.

Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren alt işverenler ile asıl arasında yapılacak olan sözleşmelerde ve diğer işlemlerde, yönetmelikte öngörülen esas ve şartların da göz önünde bulundurulması gerekecektir.

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin “İşyerini Bildirme” başlıklı 5. maddesi ile Alt işverence işyerinin tescili için şekli Bakanlıkça belirlenen işyeri bildirgesi ile birlikte Ticaret Sicil Gazetesi Suretinin, imza sirkülerinin, alt işverenlik sözleşmesinin ve eklerinin Bölge Müdürlüğü’ne verileceğini ve bu bildirim sonucunda işyerinin tescil edileceği ve işyeri için bir sicil numarası verileceği hükme bağlanmıştır.

Yönetmeliğin “Alt İşverenlik Sözleşmesi” başlıklı 9. maddesinde alt işverenlik sözleşmesinin asıl işveren ile alt işveren arasında yazılı şekilde yapılacağı, ve sözleşmede yönetmeliğin 10. maddesinde yer alan hususların bulunması halinde söz konusu sözleşmenin alt işverenlik sözleşmesi olarak kabul edileceği belirtilmiştir. Yönetmeliğin 10. maddesinde sözleşmede bulunması gereken hususlar şu şekilde sıralanmıştır;

1. Asıl işveren ile alt işverenin işyeri unvanı ve adresi,

2. Asıl işveren ile alt işverenin tüzel kişiliği ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluş olması hâlinde işveren vekillerinin adı soyadı ve adresi,

3. İşyerinde yürütülen asıl işin ne olduğu,

4. Alt işverene verilen işin ne olduğu,

5. Alt işverene asıl işin bir bölümü veriliyor ise; verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme koşuluna ilişkin teknik açıklama,

6. Taraflarca öngörülmüş ise işin başlama ve bitiş tarihleri,

7. Alt işverenin faaliyetlerini işyerinin hangi bölümünde gerçekleştireceği,

8. Kanunun 2. maddesinde yer alan; asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden, alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı,

9. Alt işverenlik sözleşmesinin yapılmasından önce asıl işveren tarafından çalıştırılan işçilerin alt işveren tarafından işe alınması hâlinde, bu işçilerin haklarının kısıtlanamayacağı,

10. Alt işverene verilen işin taraflar açısından yürütülme esasları,

11. Asıl işveren veya vekili ile alt işveren veya vekilinin imzası,

Aynı maddenin devamında ” Bir işyerinde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir işin alt işverene verilmesi hâlinde, alt işverenin uzmanlığını belgelendirmesi amacıyla sözleşme kapsamındaki işe uygun; iş ekipmanı listesi, iş bitirme belgesi, operatör ve teknik eleman sertifikaları sözleşmeye eklenir.” Hükmüne yer verilerek, teknolojik nedenlerle yapılan alt işverenlik uygulamalarında, düzenlenecek sözleşmeye ilgili belgelerinde eklenmesi zorunluluğu getirilmiştir.

Söz konusu yönetmelikte; “muvazaa” konusuna 12. maddede özel olarak temas edildiği görülmektedir. Şöyle ki; tescili yapılan alt işverenin yönetmeliğin 6. maddesinde belirtilen belgelerde (işyeri bildirgesi, tüzel kişiler için Ticaret Sicil Gazetesi sureti, imza sirküleri, alt işverenlik sözleşmesi ve ekleri) kanuna aykırılık veya muvazaa kanaatini oluşturan delillerin bulunması hâlinde, söz konusu belgeler gerekçesi ile birlikte incelenmek üzere bölge müdürlüğünce iş teftiş grup başkanlığına intikal ettirileceği vurgulanmış olup, muvazaanın incelenmesinde özellikle;

1.Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,

2.Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,

3.Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,

4.Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,

5.İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

6.Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,

7.Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı, 8.Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı,hususlarının göz önüne alınacağı belirtilmektedir.

Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten (27 Eylül 2008) önce kurulan ve hâlen devam eden asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, “alt işveren sözleşmesinde” yer alması gerektiği vurgulanarak tek tek düzenleme altına alınmış bulunan unsurların aranmayacağı, yönetmeliğin geçici 1.madde hükmünde açıkça be
lirtilmiştir.

Yönetmeliğin “İnceleme Sonucu Yapılacak İşlemler” başlıklı 13. maddesinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin incelenmesi sonucunda muvazaanın tespitine ilişkin gerekçeli müfettiş raporunun bölge müdürlüğünce işverenlere tebliğ edileceğini, tebliğden itibaren 6 işgünü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesinde tespite itiraz edilebileceğini ve yerel mahkemece verilen kararların kesin olduğu, tespite 6 işgünü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaanın tespiti onamış ise tescil işleminin bölge müdürlüğünce iptal edileceği ve alt işveren işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı ve asıl işveren ve alt işveren veya vekillerine idari para cezası uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Söz konusu yönetmeliğin asıl amacının, uygulamada sık sık ortaya çıkan muvazaa iddialarını en kısa yoldan çözüme kavuşturmak olduğu anlaşılmakta ise de şimdiden söz konusu yönetmeliğin sorunları çözemeyeceği ve daha güçleştireceği açıkça görülmektedir.

Taraflar yönetmelikte belirtilen hükümleri de içeren sözleşmelerini ekleri ile birlikte Çalışma Bölge Müdürlüklerine iletecek, bölge müdürlüğü kanuna aykırılık veya muvazaa kanaatini oluşturan delillerin bulunması halinde, söz konusu belgeleri gerekçesi ile birlikte incelenmek üzere İş Teftiş Grup Başkanlığı’na iletecek, iş müfettişlerince yapılan inceleme (incelemenin ne sürede, nasıl yapılacağı belirtilmemiş) neticesinde muvazaa var ise rapor işverenlere tebliğ edilecektir. Yönetmelikte, gerek bölge müdürlüğünce, gerek iş müfettişlerince yapılacak incelemenin ne sürede yapılacağı belirtilmemektedir. Alt işverenlik ilişkisi kuran taraflar, yaptıkları sözleşmenin muvazaalı olup olmadığı (bölge müdürlüğünce ve iş müfettişlerince) konusunda sürekli bir sürünceme halinde ve muvazaa tehdidi altında kalacaklardır. Büyükşehirlerdeki bölge müdürlüklerinin ve iş müfettişlerinin iş yoğunluğu düşünüldüğünde, sözleşmenin bölge müdürlüğüne bildirilmesinden belki de bir yıl sonra, işverenler bir tebligat alacak ve belki de feshedilen veya süresi dolan sözleşmelerinin muvazaalı olduğunu öğreneceklerdir. Her hangi bir tebligat hala yapılmadı ise işverenlerin beklemekten başka bir çarelerinin olmadıkları görülmektedir.

Alt işverenlik sözleşmelerinin muvazaalı olduğunu öğrenen işverenler 6 iş günü içinde yetkili iş mahkemelerinde itirazda bulunabileceklerdir. Ancak yönetmelikte söz konusu davaların acele işlerden olduğu yönünde bir hüküm bulunmadığından, bu davaların neticesinin de kısa bir sürede alınacağı hiçte kolay görünmemektedir. Kaldı ki, gerçekten incelemesi uzmanlık gerektiren davaların, temyiz kabiliyetinin bulunmaması da bir çok hak kaybına neden olabilecektir. Bir çok bölgede iş mahkemelerinin bulunmaması davalara Asliye Hukuk Mahkemeleri vasıtası ile bakılması nedeni ile iş hukukunda uzmanlaşmamış hakimlerce verilecek kararlarının kesin olması da yönetmeliğin ne derece de çözüm getirdiğinin bir diğer göstergesidir.

Bilindiği üzere, İş mahkemelerinde alt işverenlik ilişkisinin muvazaaya dayandığı iddiası ile bir çok işe iade davası açılmakta ve muvazaanın varlığının kabulü halinde işçiler işe iade edilmektedir. Ancak yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden sonra yapılacak sözleşmelere istinaden muvazaa iddiası ile açılacak işe iade davalarının süreci, söz konusu yönetmelik nedeni ile tam bir muammaya neden olacaktır. Şöyle ki, dava açıldığında iş hakimi bölge müdürlüğünden, sözleşmenin muvazaa olup olmadığı ile ilgili bir rapor düzenlenip düzenlenmediğini soracaktır. Bölge müdürlüğü muvazaanın bulunduğu yönünde bir rapor var ise bunu iş mahkemesine gönderecektir. Rapora yetkili iş mahkemesinde süresi içerinde itiraz edilmemiş veya itiraz edilip de söz konusu talep reddedilmiş karar kesinleşmiş olacak bu noktada işe iade davasını yürüten hakim, söz konusu karara göre muvazaa tespiti nedeni ile işçinin işe iadesine karar verecektir. Bir diğer sorun ise temyiz edilen işe iade kararlarına karşı Yargıtay’ın muvazaanın bulunup bulunmadığı yönünde bir inceleme yapıp yapmayacağıdır.

İşe iade davalarında, henüz bölge müdürlüğünce muvazaa nedeni ile hazırlanmış bir rapor yok ise veya düzenlenen rapora karşı yetkili iş mahkemesinde dava açılmış ise asıl sorun bu noktada başlayacaktır. Bu durumda işe iade davasının görüldüğü iş mahkemesi, bölge müdürlüğü raporunun veya iş mahkemesinde görülen muvazaanın tespitine ilişkin karara karşı yapılan itirazın sonucunun beklenmesine karar verebilecek midir? İşe iade davasının görüldüğü mahkemece raporun veya kararın beklenmesi yönünde bir karar verildiği takdirde, uygulamada, seri yargılama usulüne tabi olsa da ortalama 1-1,5 yıl süren işe iade davalarının neticelenmesinin ne kadar daha güçleşeceği söylemek hiçte zor olamayacaktır.

Yönetmeliğin bir diğer olumsuz tarafı ise alt işverenlik sözleşmelerinin bölge müdürlüklerine bildirim zorunluluğudur. Böylelikle içinde gizlilik hükümlerinin de bulunduğu sözleşmeler ifşa edilmiş olacak, işverenlerin ticari faaliyetlerini güven ve istikrar içinde yürütmeleri engellenecektir. Sözleşmelerin birçok hükmünün hukuksal, bilimsel ve teknik yorum gerektirdiği düşünüldüğünde bölge çalışma müdürlüğünce yapılacak tespitlerin niteliği, hukuka uygunluğu ve geçerliliği her zaman tartışılabileceğinden, yapılan tespitlerin çözüm değil çözümsüzlük getireceğini şimdiden görmek hiçte zor olmayacaktır.

Yönetmeliğin, yukarıda bahsi geçen usule ilişkin hükümleri ayrı tutulursa, iş müfettişlerince muvazaanın varlığının tespiti halinde ve yetkili iş mahkemesinde tespite itirazda bulunulmadığı veya itirazın mahkemece reddedilmesi durumunda, alt işverenin işçisi olarak çalışan işçilerin baştan beri asıl işverenin işçisi olarak sayılmaları işçilerin lehine bir durum yaratacaktır. Ancak işçilerin ücret ve diğer sosyal hakları ile ilgili olarak geriye dönük taleplerinin işverenlerce karşılanmaması halinde, iş sözleşmeleri devam eden işçilerin söz konusu talepleri ile ilgili asıl işverenlerine karşı alacak davası ikame etmelerinin uygulamada pekte mümkün görülmediği ortadadır. Bu nedenle çoğu işçiler ancak iş sözleşmeleri feshedildikten sonra talep de bulunabileceğinden aslında eski sistemden farklı bir sonuç olmayacaktır. Yine bu şekilde talepte bulunulduğu takdirde bir çok işçinin alacağı zamanaşımına uğramış olabilecektir.

İşverenler tarafından bölge müdürlüklerine sözleşmelerin bildirilmemesi halinde, yönetmeliğin 8. maddesi gereğince ancak diğer kurumlar, şirketler üzerinde yapılan inceleme neticesinde sözleşmelerin bölge müdürlüklerine bildirilmediğini tespit ederlerse, 15 gün içinde bunu bölge müdürlüklerine bildirmekle yükümlü kılınmışlardır. Bunun dışında bir yaptırım mekanizması öngörülmemiştir. Bu halde işverenler ilgili muvazaa incelemeleri anacak söz konusu bildirimler yapıldıktan sonra başlayabilecektir. Bu noktada alt işveren işçilerinin ve özellikle sendikaların söz konusu alt işveren sözleşmelerinden haberdar olmalarını takiben, bölge müdürlüklerine müracaatta bulunarak, ilgili işyerinde yapılan alt işverenlik uygulaması ile ilgili muvazaa incelemesinin yapılıp yapılmadığı yapıldı ise sonucu hakkında bilgi edinme talebinde bulunmaları gerek işverenleri gerek bölge müdürlüklerini baskı altında tutabilecektir. Bu halde bölge müdürlüklerine işverenlerce her hangi bir bildirim yapılmadı ise bölge müdürlüğü işverenden alt işveren sözleşmesini talep edecek ve muvazaa incelem
esini başlatabilecektir. Bu nedenle sendikaların söz konusu uygulamanın birebir takipçisi olması, bölge müdürlüklerini dilekçeleri ile sürekli baskı altında tutması halinde yönetmelik alt işveren işçileri lehine sonuç doğurabilecektir.

Görüldüğü üzere Alt İşveren Yönetmeliği ile iş hukukunun kanayan yarası taşeronlaşma ile ilgili bir takım düzenlemeler yapılarak çözüm üretmek istenilmiş ise de, söz konusu yönetmeliğin, alt işverenlik uygulamaları ile ilgili sorunları daha da artıracağı ve sürüncemede bırakacağı açıkça görülmektedir.

*Avukat Şivan Kaya